张明楷：《言论自由与刑事犯罪》，《清华法学》2016年第1期。

在固化格局下，少数即使可以言论自由之名表达异议，但是，异议哪怕被倾听，也仰赖于多数的垂怜，遑论积极有效的回应。[17]不伤害原则、明显且即刻危险原则、更多的言论主张等经典的言论限度标准皆围绕此种关于言论的实体规制展开。

从积极权利的发展史来看，作为典型积极权利的社会权，亦深陷此种两难的困扰中。[41] 参见季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第24页。[2] 这是弥尔顿和密尔有关言论自由的经典论述。而作为消极权利的言论自由，需要导入政治结构中才能实现，这实际上指向了言论自由的积极权利属性。而所谓的三次反讽，则可表述为，本意在于强调沟通对话的言论自由，如今陷入单向思维的两种极端，或是被泛化为绝对的价值而拒绝接受任何管制，或是被视为对既有秩序的挑战而施以无原则的干预——对抗似乎成为言论领域的标签，理性沟通的精神被淹没于因对抗所激发的情绪，言论自由始终难以找到来自于政治结构的程序依归，从而与政治结构相脱节。

这一程序安排内含偏好可以改变的理念。科斯对联邦通讯委员会的论证，说明了管制的效果是无效和动机不良的，即使实现了预期目标，结果也是不受欢迎的。相反，如果法院以行政规范性文件违法（依据违法）为由否定行政行为的效力，亦必须作出充分的说明，否则将产生裁判说理论证方面的瑕疵。

首先，权力运行规则并不具有法律规范效力，无法在客观上对法官放弃行使权力的消极行为产生有效的拘束作用。例如，上海珂蒂纸品包装有限责任公司不服上海市人力资源和社会保障局责令补缴外来从业人员综合保险费案即属于法院对行政规范性文件作出合法判断并予以适用的案型。2.权力本身面临的正当性、合法性疑问，则加剧了法官行使这一权力的消极程度。例如，在吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案中，[17]二审判决推翻了一审以《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定为依据认定《专题会议纪要》系在法定权限之内作出的行政行为之判决，进而以国家发展计划委员会、财政部、交通部等部门联合制定的《关于规范公路客货运附加费增加公路建设资金的通知》等几个行政规范性文件为依据，认为盐城市人民政府《专题会议纪要》中有关在规划区内免征规费的规定，超越了法定职权。

这两项规定对公共汽车设定了缴纳养路费和缴纳公路客运附加费的义务，考察相关的法律、法规可以发现，这两项规定并没有明确的上位法依据。法官可以通过目的论扩张解释，依据《城市燃气管理办法》第1条规定的加强城市燃气管理、促进燃气事业的发展之立法目的，将上述规章条文中的城市建设行政主管部门扩张解释为城市建设行政主管部门以及其他能够履行管理职能的部门，最终将该条文扩张为县级以上地方人民政府城市建设行政主管部门以及其他能够履行管理职能的部门负责本行政区域内的城市燃气管理工作，从而修复了这个条文的内容缺陷，并消解了它与国务院专题会议精神等政策依据、政策性事实之间的冲突。

实际上，国务院《物业管理条例》（2003年版）第5条第2款的规定县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作，可以看作是对被上诉人在辖区内进行物业管理区域划分的行政职权之概括性授权条款。更何况本案中涉及政策依据源自处于最高行政层级的国务院，而与之相冲突的法规范依据只是法官可以参照适用的国务院下属部门制定的规章条文，两者在行政层级上不可同日而语，这或许也是强化法官在此案中作出政策判断的重要因素。在由政策实施型逻辑所导致的科层化的法院权力组织结构中，位于权力金字塔顶端的最高人民法院所作的司法解释——无论是针对具体案件的审理直接作出的指示，还是为审判实务提供规范准据的抽象解释——都是实现整个法院系统权力运行 步调一致的必要机制。从法律方法的角度看，法官运用了逻辑—体系解释方法——通过对待解释规范在相关规范体系中所处的地位以及规范之间相互关系的解释，从而得出解释目标的明确含义，这一论证过程实际上就是一个认定劳动部制定的规范性文件相关条文合法有效的过程，该条文亦成为法院作出判决（认定被告作出的责令原告补缴外来从业人员综合保险费这一行政行为合法）不可缺少的依据。

实际上，在审查标准等具体规则的建构与完善方面，现有法规范尚存在较大的提升空间。参见卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书公司1992年版，第287页。[9]但在权力运行规则方面，则以《会议纪要》作出相对较为明确、具体的规定。[7]因此，《若干解释》第62条第2款除了对《行政诉讼法》（1990年）第53条参照规章的含义作出补充和明确规定以外，还超越法律文本创设了法院关于其他规范性文件的司法审查权。

而在法理层面上，直接创制抽象法律规则的权力原则上应属于作为民意代表机关的议会，且需在民主立法程序的轨道中运行，这是现代民主立宪体制的金科玉律。由非属民选机关的法院行使这一权力显然缺乏民主正当性。

尽管处于法治化进程中的中国司法程序之法条主义特征逐步增强、其纠纷解决的功能亦不断得以强化，但中国法院系统的政策实施型取向以及司法权的行政化倾向在总体上依然清晰可辨，在改革开放以来最高人民法院以强化司法制度在国家政治任务设定中的积极能动作用以及自身在司法体系中的领导者角色为目标的司法改革逻辑作用下，法院系统甚至出现了自我行政化加剧的倾向。[56] 参见前引4，王庆廷文，第83页。

进入专题： 司法审查 。这实际上是对法院裁判文书说理性的要求。在我国司法实践中发挥指导功能、被认为在裁判技术与说理论证方面具有较高水准的《公报》案例的情况尚且如此，这或许意味着在人民法院常规性的审判实践中，行政规范性文件司法审查权所遭遇的挑战更为严重。[55] 除了最高人民法院通过司法解释作出的指令外，各地方高级法院乃至中级法院通过制定司法解释性文件或者直接对具体案件作出指令，指导下级法院审判工作的现象一直屡见不鲜。两种不同的判决思路与论证过程体现出技术官僚取向的决策标准与法条主义司法论证标准之间的根本分殊。[23] 参见前引4，王庆延文，第84页。

极端的政策实施取向甚至会使法律程序沦为陪衬，进而导向法律工具主义的境地。其次，在第（2）种情形中（以益民公司案为代表），待审查的行政规范性文件无直接、明确的上位法依据，但具备高层级、权威性的政策性要素的支持。

该决定的内容缺乏法律、法规依据，且与前述国家有关部委的多个规定相抵触，应当依法予以撤销。法院认定周口市计委具有组织城市天然气管网项目招标工作的职权之依据包括三项内容：一是在本案招标活动开始之前，从中央到河南省地方，此项工作已经交由各级计委负责这一政策性事实。

五、结语 对行政规范性文件司法审查权的实效性考察，为研究当下法院司法权的运行逻辑和现实境遇提供了一个富有价值的视角。[69]法官对行政诉讼法对于司法审查没有明确授权的担忧，实际上就是对这项权力正当性与合法性不足、以及在强行政弱司法的政治体制中行使权力可能引起的政治与法律风险的担忧。

另一方面，这个论证结果也为原本没有上位法依据的河南省人民政府办公厅的行政规范性文件《关于加快西气东输利用工作的通知》中关于各级计委为西气东输利用工作的责任联系单位等规定提供了合法依据，从而确认了这些行政规范文件的合法性，为其作为裁判依据消除了障碍。[24]参见《最高人民法院公报》，2014年第8期。[58]最高人民法院通过司法解释从事的实质性立法活动，与法官依托个案进行的法律续造有着本质区别，实际上是一种脱离具体案件的抽象规则创制活动，[59]其中最为典型的样态是：只要立法机关颁布的法律关涉到审判实践，最高人民法院就会出台一部与之配套的司法解释对其作出系统全面的解释，其内容除了一些对具体法律条文澄清歧义的条款外，含有大量的超越法律文本的新规则，甚至包括不存在解释对象的原创性的解释条款。这一规定是否授予最高人民法院系统、全面的抽象司法解释权，实际上并不明确。

《会议纪要》首先对行政规范性文件的范围进行了界定，是指国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释。[55]当法官在审理行政案件过程中遇到缺乏直接、明确上位法依据的行政规范性文件而又无法找到可以直接适用的审查标准时，按照这种行为逻辑，他们显然不会尝试运用法律解释技术以求在个案中解决问题，而是应该向上级请示，坐等上级提供的明确方案对案件作出处理。

[48]当下中国的司法制度属于典型的侧重于政策实施的类型，政策实施型司法体制的核心逻辑为——在以改造、型塑社会为目标的能动型国家观念的支配下，[49]法院的中心任务被定位于执行国家在各个时期内的政治与政策纲领，而纠纷解决则是其附随的功能。（2）辅助适用 辅助适用是指人民法院根据法律、法规的相关规定，在完全能够得出裁判结论的情况下，为了增强裁判理由的说服力，在没有对行政规范性文件之合法有效性进行审查的情况下，将其作为法律、法规或者规章的辅助性依据在裁判理由中予以引用。

中国法院系统的政策实施型制度逻辑与审判权的行政化运作，不仅体现在案件审理过程中的层层审批机制、自上而下的司法问责机制与行政化的考核制度等方面，[53]过度的科层化和政策实施导向还导致法官普遍形成了体制化的行为逻辑和思维方式。[45] 2000年颁行的《立法法》第8条规定：下列事项只能制定法律：……（六）对非国有财产的征收。

第三，对于合法、有效并合理、适当的行政规范性文件，在认定被诉行政行为合法性时应当承认其效力。这实际上是引用了国家质量监督检验检疫总局的行政规范性文件对三个文件属于行政法规的判断，作为辅助性的裁判依据，以强化本案中上位法优于下位法、优先适用上位法这一判断的正确性。《最高人民法院关于法律解释工作的规定》第5条明确指出： 最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。[41] 在本文所考察的案例中，法院未经审查将行政规范性文件直接予以适用的都属于此类情形，如华誉厂案中的《司法鉴定执业分类规定》、丰浩江案中的《中国注册资产评估师职业道德规范》以及国玉酒店案中劳动与社会保障部《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》的有关规定，均无直接而明确的上位法依据。

现行法制事实上认可了最高人民法院这一权力，但对其质疑之声仍然不绝于耳，如陈林林教授认为，根据这项规定中具体运用法律、法令的解释之表述，即可认定最高人民法院严重越权、违法。[28] 参见《最高人民法院公报》，2011年第7期。

[5] 第三，行政规范性文件司法审查权的规范与事实之间的张力，属于中国行政诉讼制度中存在的诸多问题之一，当下主流意见倾向于从外在制度环境因素中探究此类问题的根源（如地方保护主义、党政机关对法院独立审判的干预等）。王庆廷法官对上海地区法院30个涉及行政规范性文件司法审查案件的实证研究，对本文的分析结论提供了较好的印证和支持。

[72] 值得关注的是，新一轮司法改革已经明确提出了去行政化的目标，而修订后的《行政诉讼法》第1条亦新增了解决行政争议之基本原则。四、关于问题的解释：法官的行为逻辑与司法审查权正当性不足 应当如何认识行政规范性文件司法审查权缺乏实效性与法院审查能力不足的问题呢？现有研究大凡倾向于从外部制度环境对法院独立审判产生的消极影响中，考察行政诉讼制度运行中的种种问题，或者在法解释学的立场上，从完善司法裁判技术与制度规范建构的角度提出应对之策。